Prefácio do livro "A duras penas: ensaio sobre a racionalidade punitivista dos juízes" de Marcelo Semer, por Simone Schreiber

 

A obra que tenho a honra de prefacear é fruto de uma inquietação que move Marcelo Semer há anos. Em sua tese de doutoramento, realizou importante pesquisa de campo, analisando 800 sentenças condenatórias sobre tráfico de drogas, proferidas por 665 juízes de 315 cidades brasileiras, para demonstrar a evidente seletividade do funcionamento do sistema punitivo, a má qualidade da prova que fundamenta a condenação – com acento na supervalorização da confissão extrajudicial e do testemunho policial –, e os vieses que permeiam as decisões judiciais, descortinando assim o papel dos juízes no encarceramento massivo de pessoas jovens, negras e periféricas.

Em 2021, Marcelo publicou Os Paradoxos da Justiça, aprofundando suas reflexões sobre as contradições que permeiam o sistema judicial, apontando os riscos da politização da justiça, tendo cunhado, com a precisão que lhe é peculiar, a expressão protagonismo submisso, para descrever o comportamento de determinados juízes, de decidir de acordo com os anseios da população, obtendo apoio da opinião pública e passando a gozar de destacada popularidade, mas que, ao fim e ao cabo, tornam-se prisioneiros do personagem que encarnam. Marcelo bem aponta que a aparente fortaleza do juiz protagonista e populista é, na verdade, sua fraqueza, pois “passa a ser condenado a sempre condenar”. Nada mais certo.

Mas passemos à presente obra. Aqui, Marcelo se propõe a fazer um diagnóstico sobre as razões pelas quais “a racionalidade punitivista está distribuída no ambiente, no habitat e no DNA dos juízes”. Tentar entender por que os juízes se veem como atores cujo papel precípuo é combater o crime e zelar pela eficiência do sistema repressivo, entendida tal eficiência como um sistema que assegure a efetiva punição e encarceramento de pessoas.

Marcelo faz as seguintes indagações: por que os juízes são em sua maioria punitivistas? Por que se veem como parte do sistema repressivo? Por que resistem a interpretar as leis à luz da Constituição? Por que minimizam o alcance de normas de garantia e prestam total obediência às regras instituídas na década de 1940, recusando assim a constitucionalização do direito penal e processual penal?

E quando se fala em juízes, é de se reconhecer que tal racionalidade prevalece em todas as instâncias de julgamento, desde o juiz que ingressou ontem na magistratura, até aqueles que integram os tribunais superiores. A análise feita por Marcelo é muito densa, repleta de exemplos contundentes. Vou destacar aqui somente o caso das ADIs do juiz das garantias, muito bem analisada no presente livro.

A introdução do instituto do juiz das garantias no Código de Processo Penal decorreu de um espasmo do Congresso Nacional. Deputados e senadores que haviam vivenciado processos criminais no âmbito da chamada operação lava-jato compreenderam que a excessiva proximidade entre o juiz e os órgãos de persecução compromete irremediavelmente sua imparcialidade. Alterou-se assim a regra de prevenção prevista no art. 83 do CPP (sem, contudo, revogá-la expressamente, registre-se), passando-se a estabelecer uma regra de impedimento, de modo que o juiz que atuasse na investigação não poderia atuar na instrução criminal. Além disso, o novo art. 3º-A expressamente afirmou a estrutura acusatória do processo penal brasileiro, vedando que o juiz se imiscuísse na atuação probatória do órgão de acusação.

A alteração foi comemorada por juristas comprometidos com um processo penal democrático. Porém, como pontua Marcelo, a permanência da cultura inquisitória se impõe, e os esforços de mudança do modelo consagrado no Código de 1941 são imediatamente anulados pela jurisprudência. Como ouvi em certa ocasião da Professora da PUC-RJ, Victória Sulocki, o CPP de 1941 resiste como um xipoco, um morto desencontrado de sua morte que, por não ter sido sepultado apropriadamente, está condenado a continuar vagando pelo mundo.

No caso do juiz das garantias, a reação veio imediatamente e não conseguimos sequer experimentar o novo sistema, para vermos como funcionaria. Alguns dias depois da promulgação da lei, em pleno recesso judiciário, as duas maiores associações de juízes do Brasil, AJUFE e AMB, ajuizaram ação direta de inconstitucionalidade (ADI) para refutar a constitucionalidade do instituto junto ao STF. E ressalto esse ponto, porque se trata de associações de juízes,  que seguramente representam o pensamento da imensa maioria dos juízes brasileiros. Após o transcurso de mais de três anos, em que uma liminar do Ministro Luiz Fux impediu a aplicação da lei, o STF reescreveu as regras aprovadas pelo Congresso Nacional. Marcelo usa muito apropriadamente o termo mutilação, para descrever as alterações feitas na lei, que decorreram da técnica de interpretação conforme a constituição e da aplicação do princípio da razoabilidade pelo Supremo Tribunal Federal.

O tratamento que o Supremo Tribunal Federal deu ao instituto do juiz das garantias e ao art. 3º-A do CPP é um exemplo contundente do que José Carlos Barbosa Moreira chamava de interpretação retrospectiva, que consiste em interpretar uma lei nova, acentuando as similitudes com a lei revogada e minimizando as diferenças, de modo que tudo acabe ficando como está. Nesse artigo, escrito em 1988, o Professor destacava os prováveis empecilhos que deveriam ser enfrentados para que se pudesse conferir efetividade à nova Constituição. Barbosa Moreira antevia “a campanha dos interesses contrariados” e alertava para a natural tendência ao imobilismo e ao conservadorismo por parte dos que se mantinham no Poder, e para o risco de “manipulações menos compatíveis com a honestidade funcional ou a integridade científica” dos aplicadores da nova Carta.

Ora, seria compreensível que juízes formados sob a ditadura militar e ministros do STF nomeados pelos governos militares incorressem nas práticas apontadas por Barbosa Moreira, resistindo o tanto quanto possível às mudanças trazidas pela Carta de 1988. O que é difícil de entender são tais permanências após quase 40 anos. Como bem sustenta Marcelo Semer, todas as eventuais alterações legislativas que pretenderam concretizar o sistema acusatório nas últimas décadas foram anuladas ou minimizadas pela jurisprudência. O autor destaca, por exemplo, que a promessa desencarceradora da Lei 12.403/11, que introduziu medidas cautelares alternativas à prisão no CPP, não só não reduziu o número de presos provisórios no sistema, como também levou à ampliação do controle estatal sobre os réus. Paradoxalmente, a reforma de 2011 “trouxe mais prisão à liberdade, do que propriamente liberdade à prisão”.

Por outro lado, Marcelo nos mostra que a racionalidade punitivista é claramente seletiva e com indiscutível viés de classe e raça. A seletividade não é uma disfuncionalidade do sistema, mas sim sua funcionalidade. O autor explica que, nas suas pesquisas, “o ruído da seletividade se apresentou como uma chave para compreender a disfuncionalidade estratégica, e por isso mesmo funcional, do sistema. Ele só pode ser rigoroso, porque admite ser seletivo”.

Qual é a causa desse estado de coisas? Os juízes são autoritários porque estão inseridos em um sistema autoritário, ou será o inverso? O sistema os molda, tornando quase impossível que ajam de forma dissonante? No último capítulo da obra, Marcelo analisa como se dá a formação e o recrutamento dos juízes. O acesso às faculdades de direito, como o curso se estrutura, a pouca relevância das disciplinas propedêuticas na formação dos estudantes, o perfil dos cursos preparatórios, o tipo de conhecimento que é exigido nos concursos públicos, a parca experiência de vida dos ingressantes. E, para terminar, o papel das escolas da magistratura como reprodutoras do pensamento dominante e do corporativismo na recepção dos recém-concursados. Todos esses fatores concorrendo para o perfil punitivista dos juízes brasileiros.

Marcelo nos dá muito em que pensar. E a reflexão a que nos convida nesta obra, de como atua a justiça penal a partir de uma tríplice perspectiva – do sistema, da estrutura e dos agentes que a integram – sem dúvida é imprescindível para que se busquem caminhos para sua transformação.

De minha parte, estou convencida de que o ponto nodal a ser enfrentado é a falta absoluta de representatividade e pluralidade no Judiciário. Um país incapaz de superar sua herança patriarcal e escravocrata nunca terá um Judiciário verdadeiramente democrático. Um poder encastelado, branco, e predominantemente masculino, principalmente na cúpula, sempre reproduzirá tais estruturas de poder. Como diz Anamaria Barroso, “enquanto houver racismo não haverá democracia. Enquanto o processo penal for racista, não haverá processo penal democrático”.

Contudo, os esforços empreendidos para avançar na democratização interna do Judiciário, e me refiro ao sistema de cotas raciais e de gênero, alcançam resultados muito lentamente. Como diz Lulu Santos, a humanidade caminha “a passos de formiga e sem vontade”. E o que é pior, não caminha só para a frente, mas sim ziguezagueando, de modo que às vezes comemoramos avanços tímidos, para logo após nos depararmos com grandes retrocessos.

Um último registro. Quando recebi o convite de Marcelo Semer para escrever este prefácio, me senti muito prestigiada. Tenho grande admiração por Marcelo e considero um privilégio poder ler um livro seu em primeira mão e apresentá-lo ao público. Porém, o convite também me deixou ansiosa, por não me sentir à altura da tarefa que me foi confiada. No início deste livro, Marcelo adverte que não é um processualista, mas sim um criminólogo. Já eu leciono processo penal e nunca me aprofundei no estudo da criminologia. Lendo este livro, percebi que não o fiz para conseguir atuar no sistema de justiça penal, o que é sem dúvida um paradoxo. Estudos criminológicos como este desnudam completamente o que é o sistema punitivo e para que ele serve, o que põe por terra qualquer tentativa de justificação democrática do seu funcionamento.

Somos juízes criminais que não acreditamos no sistema penal, mas ainda assim o aplicamos. Por que continuamos atuando nesse lugar, fazendo girar essa máquina de moer gente preta, pobre e periférica? Não sei a resposta, mas tenho uma certeza: estar ao lado de Marcelo Semer, assim como de Rubens Casara, Simone Nacif, Paulo Baldez, Sérgio Verani, André Vaz, André Nicolitt, João Marcos Buch, Ana Carolina Bartolamei Ramos, Reijjane Ferreira de Oliveira, Kenarik Boujikian, Luis Carlos Valois, dentre tantos outros companheiros, é absolutamente fundamental. Afinal, somos poucos mas estamos aqui! Sigamos!

 

Rio de Janeiro, 15 de fevereiro de 2026.

SIMONE SCHREIBER

Desembargadora no

Tribunal Regional Federal da 2ª Região